| 非物质文化遗产是一种重要的文化和经济资源。在全球文化多样性快速消亡、存量锐减，而经济资源进一步趋紧的背景下，非物质文化遗产的文化价值和经济价值更为凸显。目前，在非物质文化遗产开发利用过程中逐渐展开的非物质文化遗产的传承人、传承社区等权利主体与开发利用者之间的利益博弈，彰显了在开发利用非物质文化遗产的同时，加强非遗法律保护、确认其相关民事权利的紧迫性与必要性。为此，本期学术笔谈刊发两篇文章，从不同角度探讨有关非遗保护和利用问题，希望能对推进相关问题的解决有所助益。
非物质文化遗产的知识产权保护
严永和
非物质文化遗产(以下简称“非遗”)是有关族群在长期的生产生活中创造、传承的智力成果和文化财富，是相关国家重要的经济资源，但一直被排除于知识产权制度之外。世界知识产权组织等国际组织长期以来一直在研究相关非遗的知识产权保护问题。我国拥有丰富的非遗，确认与保护非遗的知识产权，实现其经济价值，对于我国经济发展、文化繁荣等各项事业均具有不可忽视的作用。
知识产权视野中的非遗
联合国教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》中，对非遗的概念、种类作出了规定，我国在确定各级“非遗名录代表作”实践中，也涉及非遗的分类;同时，世界知识产权组织正在探讨的知识产权保护主题——“传统知识”和“民间文艺”也属于非遗的范畴。综合各方观点，非遗可以归整为以下几种：第一，民间文艺，即传统口头文学、表演艺术和美术等;第二，传统知识(狭义)，包括有关自然界和宇宙的传统知识和实践、传统医药、手工技艺、传统设计等;第三，传统名称与标记(传统名号)，如有关传统部族长期使用的“语词、标记、名称和符号”;第四，传统风俗、礼仪、节庆;第五，与上述各项相关的语言、文字、实物和文化场所等。在上述各种非遗中，从知识产权角度看，传统知识、民间文艺、传统名号，与发明、作品、商标等现代知识产权客体在技术品质和经济品性上具有一定的相似性，如创造性、实用性等，故具有知识产权意义。其他的非遗则不具有知识产权意义，如传统风俗、礼仪、节庆、语言等。因此，在知识产权视野中，非遗主要涉及传统知识、民间文艺、传统名号三类，包括仍依社区习惯传承的动态的非遗和不再按社区习惯传承的、已经书面化的静态的非遗。
对处于传承过程中的非遗，我们应在现时对其加以“横截”，然后再讨论该静态的“截面”(即最近版本的非遗)的知识产权保护问题。根据是否有创新，最近版本非遗可以区分为创造性最近版本与模仿性最近版本。创造性最近版本系现有传承人以非最近版本非遗为基础进行的再创造，如改编的民间文艺、现代中药等;模仿性最近版本系通过传承人再现或模仿得以延续的非遗版本，如模仿性民间文艺等。在创造性最近版本非遗中，又应当区分为创造性部分和继承性部分。就一宗非遗而言，最近的创造性版本的创造性部分，如郭颂之《乌苏里船歌》、现代中药制剂等，属于现行知识产权法的保护范畴。故我们所讨论的、应给予知识产权保护的非遗，实质上是指最近版本非遗中的模仿性版本和创造性版本中的继承性部分。
对非遗知识产权保护的不足
专利、植物新品种制度与传统知识的保护。国际及我国的专利制度对发明创造授予专利权，要求该发明创造存在具体的发明者或者其他权利主体，要求该发明创造具备新颖性、创造性、实用性等条件。但传统知识大多难以确定具体的发明者或创造者、已经书面公开或使用公开、难以产业化应用、创造性程度不高，故不能依现行专利法获得专利授权。如果传统知识表现为某种植物品种，也不能获得植物新品种权。故传统知识不可能在现行专利法、植物新品种制度上得到确认与保护。不过，在采用“绝对新颖性”标准的国家，传统知识作为已经公开出版或者在有关社区公开使用的“技术方案”，属于专利法“现有技术”的范畴。故他人不得就传统知识在这些国家申请并获得专利授权。根据我国《植物新品种保护条例》，他人也不可能就传统的植物品种在我国申请并获得植物新品种权，从而使传统知识得到一种消极保护。但是，这里存在如下两个问题：第一，如果把传统知识视为“现有技术”或“已知的植物品种”，则表明已将其置于公共领域，从而与传统知识的知识产权保护主张存在逻辑上的矛盾;第二，由于有关国际条约对专利授权标准并未规定统一的绝对新颖性要求，而允许国家自主选择，故在采用“相对新颖性”标准的国家，个人或企业可以就我国传统知识在该国申请并获得专利授权。
著作权及邻接权制度与民间文艺的保护。就著作权制度而言，《伯尔尼公约》“未出版作品”规定，对作者不详的、“未出版”的民间文艺作品可以提供保护。《与贸易有关的知识产权协议》、《版权条约》及我国现行著作权法所建构的数据库著作权保护制度可以保护具有独创性的民间文艺数据库。就邻接权制度而言，《表演与录音制品条约》建构的民间文艺表演者保护制度可以为民间文艺表演者的“表演”提供邻接权保护。但是，利用著作权及邻接权制度保护民间文艺存在以下问题：第一，就著作权制度而言，民间文艺很难符合《伯尔尼公约》规定的作品保护条件，如独创性、保护期等，另外，我国现行著作权法没有吸纳《伯尔尼公约》“未出版作品”著作权保护规则，故利用这一规则保护民间文艺，在我国没有法律依据;第二，就数据库制度而言，其只能保护民间文艺数据库的独创性编排这一“表达”，不能保护民间文艺本身;第三，就邻接权制度而言，其所保护的“民间文艺表演”，本质上属于现行著作权法下“表演作品”的范畴。可见，现行著作权制度几乎不能为民间文艺提供知识产权保护。
商业标志、竞争制度与传统名号的保护。我国在商标、竞争制度和传统名号保护方面同样存在一些问题：其一是我国商标法没有规定宗教信仰性标识不得成为商标的商标政治公序制度，使他人可以对我国具有宗教信仰性质的传统名号申请商标注册或作为商标使用，而如果将这种传统名号纳入商标政治公序范畴，又在法律上阻碍我国就自己的传统名号取得相关知识产权;其二是我国企业名称制度只能对传统名号提供一种低水平的间接保护，而且对“欺骗或误解”的司法认定极为困难;其三是我国反不正当竞争法没有把传统名号纳入反假冒制度的保护范围，从而使我国传统名号只能根据反不正当竞争法的基本原则得到一种不太确定的、力度较弱的保护。
以知识产权制度创新保护非遗
据上所述，只有对现行知识产权制度进行变革，创建非遗知识产权保护特别制度，才能较好地保护与实现非遗的知识产权利益。在立法思路上，我国可以参照专利法和植物新品种制度，制定传统知识保护条例;参照著作权法制定民间文艺保护条例;参照商标法、地理标志制度和反不正当竞争法，制定传统名号保护条例。在制度创新方面，主要涉及如下问题：
权利主体。对非遗的权利主体，有的学者主张确定为最近的传承人，有的学者主张把最近的传承人与来源社区或族群均确立为非遗的权利主体。事实上，最近的传承人是最近版本非遗中的创造性版本或模仿性版本中的创造性部分的权利主体;不过，这种非遗属于现行知识产权法的保护对象。而最近版本中的模仿性版本或最近创造性版本中的继承性部分，应界定为包括最近的传承人在内的有关族群或社区集体所有。
保护标准。由于非遗保护是对非遗授予一种知识产权，故受保护的非遗，应具备现代知识产品的普遍特征和非遗自身的本质特征。现代知识产品的普遍特征即智力创造性。非遗的智力创造性，即受保护的非遗，应系有关族群原创或独创的技术知识、商誉符号或文学艺术表达形式。非遗的自身特征，可以确认为集体性和传统性。非遗的集体性，主要表现为非遗创作、传承、鉴赏过程的集体参与性以及反映有关族群集体的审美意识和科学意识。非遗的传统性主要表现为最近版本非遗对非最近版本非遗在内容与形式上的高度依赖性与继承性。
权利内容。由于近似于发明、实用新型，传统知识在理论上享有类似专利权的权利;由于近似于外观设计，传统设计在理论上具有类似外观设计的权利;民间文艺由于类似于作品，在理论上享有类似著作权的权利;传统名号，则享有类似商标、地理标志、企业名称、域名的权利。但目前国际国内反对保护非遗知识产权的声音很大，我们宜从策略和务实的角度，吸收“公共领域付费使用”制度的精神，将各种非遗的经济权利直接规定为“经济补偿权”，补偿数额由双方协商确定。非遗的精神权利也要给予保护。
保护期限。世界知识产权组织的会议文件对非遗规定了有条件的无期限保护，如具有特殊价值的民间文艺只要办理登记可得到无期限保护。学术界大多主张对非遗予以无期限保护。笔者认为，期限性是知识产权制度的本质特征和基本要求，是利益平衡原则的体现。非遗知识产权的保护，也应遵循期限性的要求。在立法操作上，应参照我国著作权法，将民间文艺经济补偿权以及发表权的保护期规定为50年;传统知识的经济补偿权应参照发明专利的保护期，规定为20年或10年;传统名号经登记、续展登记可以给予无期限保护。非遗的精神权利则应得到无期限的保护。
非物质文化遗产公权保护探究
黄玉烨
非物质文化遗产作为我国的传统优势资源，十分需要法律的保护。而从保护模式来看，最佳选择应是公权保护模式，即以公权保护为主、私权保护为辅，实现公权保护与私权保护的相互补充、相互协调。
非遗公权保护的合理性
1.公权保护有利于保持文化的多样性
非物质文化遗产往往是由民族集体创作并世代相传、反映该民族特性的文化。处于不同地域、不同地理环境以及有着不同历史经历的民族的非物质文化遗产具有不同的文化特性，其表现形式异彩纷呈。各种各样的民间文化荟萃起来，就是整个人类文化宝库的一个重要部分，成为文化多样性的重要组成部分。对文化多样性的保护，往往不是私主体能够自发做到的，而必须引入公权保护机制，以一种超越个体的视角来促进文化的多样性、可持续发展和人类创造力。公权保护可以加强对非物质文化遗产的管理：对内，可以集中更多资源投入到非物质文化遗产的保存活动，促进文化产品的可持续生产和传播，开展非物质文化遗产教育，弘扬优秀的民族文化;对外，可以在文化交流与文化产权贸易中采取必要的措施防止外来文化的泛滥与侵蚀，阻止非物质文化遗产向海外流失，并保持文化产权贸易的平衡。
2.公权保护有利于保护非物质文化遗产所体现的公共利益
非物质文化遗产由于具有集体性特征，往往是一个民族、地区甚至国家的文化传统，反映的是一个民族、地区甚至国家的文化内涵、知识价值、审美价值、道德价值及生态价值等，因此主要体现为一种公共利益。对非物质文化遗产的不当使用将损害整个民族、地区乃至国家的利益。非物质文化遗产还是传统人文精神的载体，其价值核心就在于其中的文化内涵，这种文化内涵使人们产生一种绵延不绝的民族认同感与历史感。公权以公共利益为价值趋向正好契合了保护非物质文化遗产公共利益的渴求。
公权保护首先能够对非物质文化遗产进行有效的保存，并在此基础上保持非物质文化遗产中的文化内涵，保证人们可以从中获得民族认同感与历史感。在非物质文化遗产的开发利用过程中，通过公权保护可以对非物质文化遗产的利用行为做出规范，防止过度商业化，并对非物质文化遗产的保护确立正确的价值目标，保持非物质文化遗产的“生活相”、“生活场”“生活流”。
3.公权保护有利于实现非物质文化遗产保护的宗旨
非物质文化遗产保护的宗旨可以从以下三个方面来理解：一是保存。非物质文化遗产保护问题的提出，是源于许多珍贵的非物质文化遗产在经济全球化与现代化进程中被非法使用、破坏、消失或者异化。在我国，“人亡艺绝”的现象也大量存在。因此，对非物质文化遗产的保护首先是保存。二是保护。对人们普遍关注的非物质文化遗产予以确认和保护，使它们能够保持成为人类文化遗产中的一部分;确定非物质文化遗产的权利主体和保护对象，保护相关权利人的合法权益，防止对非物质文化遗产的不当使用。三是发展。从文化事业的可持续发展角度，对非物质文化遗产的保护不仅仅是为了使其不致消灭，还要使其中优秀的文化为世人所认识和利用，弘扬民族文化，使其在传承中得到进一步发展。因此，唯有着手公权保护，通过颁布《非物质文化遗产保护法》等相关法律，制定财政、税收方面的支持政策，采取调查、普查、设立代表作目录、确认和资助传承人等措施才能实现上述宗旨。
非遗的公权保护措施
在非物质文化遗产的公权保护方面，国家作为公权的权利主体及实施者，宜采取以下保护措施：
1.组织非物质文化遗产普查活动，建立非物质文化遗产数据库
组织力量对非物质文化遗产进行深入调查，全面开展普查、搜集、记录、整理工作，摸清家底，是非物质文化遗产保护的基本前提。对不同形态的非物质文化遗产，要根据具体情况采取相应措施。例如，对濒危遗产，应及时采取抢救性保护措施;对具备“人类口头和非物质遗产代表作”申请条件的，应组织材料进行申请。对调查、普查获得的非物质文化遗产结果，应分类整理，应用电子技术进行管理，建立并更新非物质文化遗产档案及相关数据信息库，记录非物质文化遗产的流传、遗存等情况。
2.建立非物质文化代表作名录，认定非物质文化遗产传承人
日本于20世纪50年代开始保护无形文化财产，认定“重要的无形文化财产”并建立“人间国宝”制度。我国民间传统工艺技术资源丰富，舞台表演艺术品种繁多，各种行当中有不少“身怀绝技者”。在我国的非物质文化遗产保护中，日本政府对“人间国宝”的认定制度值得借鉴。
首先，应由国务院和县级以上地方政府分别建立国家和地方非物质文化遗产代表作名录，对全国范围内和地方行政区域内具有重大历史、文学、艺术和科学价值的非物质文化遗产予以保护。其次，对列入非物质文化遗产代表作名录的项目认定代表性传承人。对代表性传承人，一方面政府财政应给予一定数额的传承补贴，并采取资助传承、提供必要的传承活动场所、为传承人提供技艺创造条件等各项措施支持代表性传承人开展传承活动;另一方面，要求代表性传承人履行传承义务，培养后继人才。
3.建立文化生态保护区，促进区域文化保护与经济发展
对非物质文化遗产积淀深厚、特色鲜明、有广泛群众基础且自然环境、社会结构、生产生活等文化生态保存比较完整、有特殊保护价值的村落或者特定区域，可划为文化生态保护区;将一些具有代表性的少数民族村寨作为文化生态村进行生态意义上的保护。
4.成立基金，用于非物质文化遗产保护
非物质文化遗产面临损坏、消失和破坏的严重威胁，主要是因为政府出资保护的能力十分有限，因而有必要成立一项保护非物质文化遗产的基金。基金的资金来源包括：(1)国家和地方各级政府拨付的专项保护基金;(2)捐款、赠款或遗赠;(3)基金资金所得的利息;(4)为本基金募集的资金和开展活动之所得;(5)其他资金。
5.健全制度，防止非物质文化遗产实物、资料的流失
在非物质文化遗产普查工作中收集的实物、资料，应要求各级文化主管部门妥善保管;国家所有、集体所有和个人所有的非物质文化遗产实物、资料，依法受到保护;境外组织和个人在境内开展非物质文化遗产调查，应当与国内有关学术研究机构合作进行;严格审核非物质文化遗产实物、资料出境，防止珍贵的非物质文化遗产实物、资料流失海外。
(严永和：暨南大学法学院、知识产权学院；黄玉烨：中南财经政法大学)
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